《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》理解适用(中)

时间:2019-07-09 12:00:01 来源:滨州汽车网 当前位置:大学英语天地 > 文摘 > 手机阅读


导 言

  上篇已经对建设施工合同中的“结算条款”、“合同效力”重点解读,想必大家对“黑白合同”、“建设工程规划许可证与合同效力关系”都有了初步的认识。本篇解读小编将重点对建设工程中“日期”和“工程鉴定”进行探讨,以期各位可以进一步了解学习《解释》。



一、建设工程中如何确定开工日期——第五条


  第五条  当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

  (一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

  (二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

  (三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

  开工日期指的是实际开工日期。一般以开工通知载明日期为准。


二、建设工程中如何确定的工期顺延——第六条


  第六条  当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

  当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

  合同约定顺延工期一般应当经发包人或者监理人签证等方式确认。

  若发包人或监理人怠于对承包人的合理申请予以确认,为保障承包人权利,《解释》中明确承包人申请工期顺延未得到确认,但只要其能举证证明其是在约定的期间内申请,且申请的事由符合合同约定,人民法院就可以支持承包人提出的工期顺延的主张。

  另外,如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的,通常应按照约定处理。不过,存在两种例外情形,如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请提出了合理的抗辩理由的,人民法院应支持承包人提出的工期顺延的主张。

三、建设工程中发包人提起反诉的规定——第七条


  第七条  发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。

  有发包人拖延支付建设工程价款,承包人起诉请求发包人支付建设工程价款后,发包人又以质量不符合约定等为由,企图继续拖欠工程价款。《解释》规定,在此情况下,发包人就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。换言之,发包人仅提出抗辩、未提出反诉的,人民法院不应支持,应告知其提出反诉或者另诉解决,以保障承包人及时获得建设工程价款。


四、建设工程中返还保证金的规定——第八条第一款


  第八条  有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:

  (一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

  (二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

  (三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

  建设工程质量保证金一般是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期内,承包人负责对工程出现的各种缺陷承担维修、鉴定等义务;如承包人不履行缺陷修复义务,发包人可以按照合同约定扣除质量保证金,并由承包人承担违约责任。


五、保证金退还和承包人保修义务之间关系规定——第八条第二款


  发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

  承包人对建设工程在保修期内所承担的保修义务属于法定义务,不能通过合同约定予以排除。发包人向承包人返还工程质量保证金,只表明缺陷责任期已经届满,承包人无须再向发包人承担工程质量缺陷责任,但不影响承包人向发包人承担保修义务。

  相关法条:

  《建设工程质量管理条例》第四十条:建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。

  《建设工程质量保证金管理办法》第二条:建设工程质量保证金(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

  缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定。

  缺陷责任期一般为1年,最长不超过2年,由发、承包双方在合同中约定。


六、建设工程施工合同应与相关招投标文件实质内容一致——第十条


  当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

  本条仍是从维护公平公正公开的招投标秩序出发,避免当事人在中标后另行签订与中标文件实质内容不一致的合同,导致《招标投标法》第四十六条被空置。


七、就同一建设工程签订的数份建设工程施工合同均无效的结算依据——第十一条


  当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

  实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

  建设工程合同无效后按合同约定结算还是定额结算在《建设工程司法解释(一)》业以明确。《解释》旨在重申在合同无效时,尽可能基于缔约时建筑市场行情,利于当事人接受,参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。


八、诉前达成结算协议的不得在诉中重新申请鉴定——第十二条


  当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

  结算协议为双方的真实意思表示,对双方均具有约束力,双方需遵守协议。法院对一方就诉前已达成的建设工程施工结算协议提起鉴定申请的不予准许。


九、诉前当事人共同委托造价咨询,一方不认可申请鉴定——第十三条


  当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

  实践中对于机构、人员是否需要具有相应资质存在争议,本条款明确除非事先明确表示接受咨询意见结果,否则当事人可以对共同委托有关机构、人员(未规定必须是鉴定人)就建设工程造价出局咨询意见不予认可。


十、诉讼中鉴定——第十四条


  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

  一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

  根据《民事诉讼法》第七十六条、《民事诉讼法》第一百二十一条的规定,当事人申请或法院依职权可以启动鉴定程序。本条第一款明确了法院在认为当事人提交证据不充分时,应依职权向当事人进行释明告知当事人申请司法鉴定和不申请的法律后果。

  明确一审未申请鉴定,二审又重新鉴定的,法院认为确有必要进行鉴定的,一审属于“认定基本事实不清”,应发回重审或查清事实予以改判。

  相关法条:

  《民事诉讼法》第一百七三条:......原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。


十一、法院对有争议的鉴定材料组织质证——第十五条


  人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

  法院应慎重启动鉴定程序,只有确需进行司法鉴定并在确认了鉴定范围、鉴定方法、提供了必要的鉴定材料后方可启动,才能最大限度地避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。

  人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成,对鉴定材料应先组织质证,再交鉴定机构鉴定。

十二、法院对鉴定意见组织质证——第十六条


  人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

  根据《解释》第十五条规定,对有争议的鉴定材料先组织质证,再根据质证情况提交鉴定机构鉴定。鉴定机构利用专业知识根据鉴定材料出具的鉴定意见,属于新的证据,需要再组织质证。在对鉴定意见质证的过程中,如果发现鉴定机构将当事人有争议且未经质证的材料作为根据的,为提高诉讼效率,人民法院应组织补充质证,经补充质证不能作为鉴定材料的,根据该材料所作的鉴定意见不能成为认定案件事实的根据。


稿件来源:锦天城律师事务所

编辑:梁辰 韩秋月 黄莺

审核:但然



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