无效的建设工程施工合同中工期延误违约金如何主张才能获得支持

时间:2019-07-09 12:00:01 来源:猫扑娱乐 当前位置:大学英语天地 > 旧物 > 手机阅读

  来源:湖南劳动争议仲裁诉讼专家 黄义华

建设工程领域的无效合同

  无效合同是违反合同生效要件的合同,它虽然已经成立,但因其在内容上违反了法律、行政法规规定的生效要件而被确认为无效。民法通则58条列明了民事行为无效的七种情形,合同法52条列明了合同无效的五种情形,两种法律都规定违反法律的情形下民事行为(合同)无效,建设工程领域中的合同无效主要是指违反法律和行政法规的强制性规定,导致合同自始无效。建设工程领域的合同无效主要是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,该解释详细列明了建设工程施工合同无效的情形:工程承包人不拥有建筑施工企业资质或者超越相应资质等级的;②没有相应资质的工程实际施工人借用其他拥有相应资质的施工企业名义的;③应当招标而未招标及中标无效的,实践中最多的是实际承包的自然人借用相应企业的资质进行施工。

工期延误的概念

  项目建设过程中由于承包人自身的原因造成实际施工的日历天数多于合同约定的工期的情况就是工期延误,在认定工期是否延误之前我们必须知晓几个时间节点,主要指工期的起止点。

  (一)实际开工日期的认定:

  承包人主张的实际开工日期如果有证据予以证明,则可以认定为实际开工日期,实践中常见的证据主要有某些开会记录、开工通知。在承包人没有证据证明开工日期的情形下,可以把开工报告上的日期作为实际开工日期。此外还有合同上约定的开工日期,实践中作为代理人应当根据证据规则权衡不同开工时间的利弊,作出合理的选择。例如作为建设单位的代理人,为了维护委托人的利益可以把合同上的开工时间作为实际开工日期,施工方掌握的证据一般少于建设方,所以施工方往往很难证明实际开工日期。

  (二)实际竣工日期的认定:

  最高院关于建设工程的司法解释第十四条对出现工期争议的问题,如何认定竣工日期有具体的认定规定:

  1、建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;

  2、承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

  3、建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。此种情形很特别,法律如此规定主要是因为,发包人在未竣工前使用是违反法律规定的,其次发包人使用,则说明建筑达到发包人的要求,最后,已经使用的工程在进行竣工验收,如未通过,则原因很难说明,所有法律才如此规定。

  实际开工日期与实际竣工日期是判断是否延期竣工的两个非常重要的起始节点,在建设工程中存在挂靠等情况下,实际施工的时间往往不是备案合同约定的起止时间,一般还有一份双方实际遵照履行的协议,该协议关于工期的约定双方一般会遵守,在这种情况下我认为比较公平或者法官容易接受的工期一般是这样认定的,首先根据双方的开工通知等材料确定实际开工日期,再按照双方真实意思表示的协议约定的天数,计算出工程实际完工的时间,再根据协议约定的完工时间,计算出差额,在结合是否存在顺延的签证进而确定工期延误的具体天数。

实务中主张工期延误违约金存在的困难

  (一)实践中工期延误的认定方法存在严重不足

  司法实践中工期违约的认定方法多种多样,首先从定性的角度有两种,第一、影响工期顺延的原因只要存在,则就可以认定顺延成立,据此法院免除施工单位的工期延误的违约责任,常见的情形有规划设计变更、工程量增加了,该认定方法比较宽松,只要存在顺延的情性,而不论延误的天数,都免除施工单位工期延误的违约责任;第二、施工中存在工期顺延的情形,但无法证明的具体的顺延天数,这时法院往往也会认定工期顺延,免除施工单位的工期延误违约责任。从定量的角度有两种方法:第一、通过专业机构进行工期鉴定;第二、法院自行认定。

  1、定性的认定方法存在的不足

  司法实践中的工期认定方法概括起来分为定性和定量两大类,定性的工期认定方法都是偏袒施工单位的,因为法院认定施工单位工期顺延,免除工期延误的责任,只需施工单位存在工期顺延的情形,对顺延的天数,因果关系没有要求,我认为按照这种工期认定方法建设单位是非常难追究施工单位工期违约的责任,不利于建设工程领域的良性发展。

  2、定量的认定方法存在的不足

  定量的认定方法看似权威、专业,但是实践中受委托的工期鉴定单位是造价咨询单位,根据《证据规则》的规定鉴定人必须对委托鉴定事项有鉴定资格,因此该种鉴定结论是不能作为证据的。再者造价咨询单位的造价咨询工程师实际是没有能力进行工期鉴定,因此该种鉴定结论往往与实际情形大相径庭,实践中鉴定结果有很大的倾向性,取决于鉴定单位的自身喜好,及鉴定费的支付方。法官自身进行的认定也同样存在不足,工期鉴定是非常专业的问题,造价工程师都无法解决,法官更难进行认定。实践中法院的自行认定往往对建设单位不利,实践中施工单位的证据往往达不到工期顺延的证明标准,如果严格按照证据规则是可以认定施工单为举证不能,因此法院的认定在一定程度上免除了施工单位的责任。法官的自由裁量权在该种案件中比较大,案件的结果具有很大的不确定性,不利于该种纠纷的妥善解决。

  (二)合同无效导致关于工期延误的违约条款无效

  根据《合同法》56条无效合同自始没有法律约束力,因此建设工程中只要存在借用资质施工等情形必然导致该施工合同无效,合同无效,关于工期的约定就无效,那么工期延误违约金的约定也会无效。如果因实际施工人自身原因导致该工程工期确实延误了,但合同无效导致建设单位无法通过双方签订的协议来主张工期延误违约金,实践中建设单位的维权难度异常困难。

在无效合同中主张工期违约金时法院的态度

  该类案件在审理过程中,建设单位一般会发表以下答辩意见:根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清算条款的效力。违约金条款属于清算条款所以仍然有效。”和第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力,违约条款在无效合同中仍可以适用。”但法院在最后出判决书时绝大多数都会认定合同无效,合同关于工期延误的违约条款也无效,不予支持关于工期延误违约金的诉讼请求。

无效合同中如何主张工期延误违约金才能获得支持

  在建设工程施工合同无效的情形下,工期违约条款无效,但施工单位确实造成工期延误,建设单位如何维权?

  《合同法》58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”结合建设工程的实际,最可行的办法就是要求施工单位赔偿建设单位的实际损失,以房地产开发领域为例我认为建设单位可以主张的实际损失主要有在因工期延误造成的延期交房、延期办证而支付给买房者的违约金等。

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